从这个意义上来说,民族自治地方的人大和政府在特定事务的运行和实现过程中是硬币的两个方面,虽然政府由人大产生并向人大负责,但这种服从关系并非基于级别的差异,而是分工不同。
[74]参见翁岳生编:《行政法》(下),中国法制出版社2009年版,第1144页。(二)关于实施主体问题 这里要研讨的是:在中国现行的法律制度中,哪些主体拥有了加处罚款的权力。
这一规定显然是扩大了加处罚款的适用范围,它已从《行政处罚法》第51条所规定的仅适用于不履行作为行政处罚的罚款决定扩大到所有行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,但它并未扩大至适用作为或不作为义务的履行。对照第一和第二个特征,这类罚款应当属于作为执行罚的加处罚款。作为普遍授权,它为所有作出罚款决定的行政机关设定了可以在一定条件下对当事人实施加处罚款的执行罚措施,无需通过单一法规对具体的行政机关另行授权。加处罚款或者征收滞纳金都是对当事人因不履行前一个金钱给付义务而增加的一种新的金钱给付义务,但正由于加处罚款重在惩罚性,征收滞纳金重在对国家(利息)损失的弥补性,因而在数量计算上会有差别:征收滞纳金一般与滞纳的时间以及与因滞纳而对国家(利息)的损失数量会有一定的对应性。与加处罚款一样,征收滞纳金不影响、不免除当事人原有的金钱给付义务。
——《工伤保险条例》[30]第62条第1款规定:用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金。[53]《中华人民共和国社会保险法》第86条规定:用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金。(一)更具包容性:作为行政行为上位概念的行政方式 所谓包容性(Inclusivism),意指一个范畴不仅能够有效涵摄所定义对象固有的全部信息,而且能够在与外在系统保持良性信息对流的过程中有效俘获新元素,以确保其本身的适应性。
如此,对于违背立法原意或者立法目的的行政行为,尽管满足行使合法要件,但仍应作出否定性判决。⑧而美国学者朱迪•弗里曼则通过典型事例认可私人与非政府组织在公共治理中起到的显著作用,及其在这一背景下的美国行政法的发展。参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版。(25)有关行政主体的定义举不胜举,例如,罗豪才教授将行政主体界定为能以自己的名义实施国家行政权,并对行为效果承担责任的组织。
是否以合适的被授权方式等),规范的清晰性(是否足够清楚指引个人行为,使之规划其生活等),规范的时间维度(面向未来或者溯及既往等)。公共行政的变迁,也激发出更多的非正式行政活动。
这种范式未能涵摄所有行政行为而饱受诟病。所谓治法就是对作为行政依据之规范(包括硬法和软法)的合法性治理。政府职能逐渐从全能转向有限——打破职能垄断,实现公私共享。行政程序理论是为了解决如何(How)作出行政行为。
应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版。政府角色逐渐从统治者转向服务者——立足以人为本,严格政府责任。(14)作为法律用语,行政行为的内涵与外延是比较明确的,至少它没有留给学者们漫无边际的解释空间。这些问题皆给传统行政法学理论造成冲击,亦为新行政法学的产生带来了机遇。
二则行政方式能够覆盖行政职权运行的整个过程。新型行政手段的出现不仅缓和了传统行政行为的刚性色彩,更彰显了公民与社会在国家治理中的主体性角色。
⑩这一论点揭示出行政主体与行政行为之间的密切关联性。(32)[德]何意志:《中国的行政法:体制改革还是运动?——一个德国学者眼中的中国行政法规状》,载[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第206-207页。
这反映在立法方面,已开始规范某些具体行政行为,例如行政处罚和行政许可,但尚未进展到诸如行政合同与行政指导那类没有那么强制性的手段。(28) 三则所谓拓展外延,即基于上述考量,我国行政主体亦应当在国家——社会二元治理模式的基础上进行多元化调适。(25)倘若从功利视角考量,这一概念显然是为了解决行政诉讼被告资格而设立的,而并未探讨国外行政主体所产生和存在的社会背景。具体可概括为消除误解、归缚本意、拓展外延。而非行政行为的依据,除了硬法之外,多为规章以下的规则、政策等软法。对于中国行政法学理论体系而言,行政方式论仅仅是一个改良或者更新,而非革命或者重构。
在此之前,我国行政法学者一般多以行政机关、行政组织等概念来指称行使行政权力的各类主体。(2)当务之急,激活司法审查机关和行政复议机关依据《立法法》第99条所规定的对于法律、法规等之解释案、合法性审查案的提案权,以满足当前行政主体,尤其是非行政行为主体行政的依法之需。
其法理有三:(1)不管如何拓展行政诉讼的合理性审查范围,行政诉讼之于行政合理性控制的空间终归有限。(21)何海波博士认为,实质法治反对只问出身、不问品质的法条之治,主张具有内在正当性的规则之治。
(3)为达成目标,行政主体的角色也必然是多元的——倘若将目标设定为公共产品,那么,行政主体既可能扮演公共产品的生产者,也可能扮演生产的监督者和购买者。它的具体表现形态多种多样,主要有:行政指导、行政契约、行政奖励、行政资助,等等。
具体有三: 一则所谓目标导向,意在强调行政方式与治理目标之间的内在关联性,即但凡与目标相关联的职权活动均可纳入行政方式之范畴。但引入行政方式之后,有必要将主要的非行政行为纳入行政复议范围。但是,无论是狭义型,还是广义型,抑或第三种思路,都忽视了一个基本事实,那就是行政行为并非单纯的学术概念,而系法律用语。参见石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京大学出版社2003年版,第52-53页。
行政不仅需要合法性,而且也需要合目的性……切入合目的性要求,使得行政借助于规则推卸法律责任的可能性大大降低。应松年教授将行政主体界定为依法享有国家行政职权,代表国家独立进行管理并独立参加行政诉讼的组织。
虽然在西方国家传统行政法中,定位行政主体概念的重心在于行政权力,然而,这一重心早已随着行政法治的变革和公共治理理念的兴起猝然挪移。在其现实意义上,行政往往是以各种行为方式结合起来共同构成整体的行政职权运行过程。
(33)为因应中国行政法治实践过程中所出现的新问题和新现象,以及以行政行为为中心所构建之中国行政法学的内在局限性和适应性困境,导入行政方式的概念,并将行政法学立论中心从行政行为向行政方式挪移,尽管可能不是最完美的方案,但或可成为中国新行政法学最有可能的选择。②继英国之后,在澳大利亚、新西兰,随着两国工党的上台,也开始了大刀阔斧的公共行政改革。
与此相关联的问题之一,便是将行政主体简单地等同于行政行为主体。(三)行政行为中心论之困厄 行政法治实践的发展以及学术界所做的回应性探索,使得原本就包容性有限的行政行为中心论更捉襟见肘。因此,从行政多元的角度考虑,可将行政主体界定为在行政法上具有独立行政利益,享有权利(权力)、承担义务,并负担其行为责任的组织体或该类组织体的代理主体。行政救济理论则是为了解决行政行为作出的效果(Result)问题。
(19)[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第36-37页。(二)前溯基本点:行政主体 就其性质而言,行政主体理论其实是在回答谁来行政、谁来负责以及对谁行政等问题。
至于究竟如何定性,则既要考察其与目标的关联程度,也要考虑行为本身实际产生的效果。(21) 三、如何挪移? 在学术史上,有关知识体系化的开放性建构,始终与法学研究相伴而生。
这就意味着:(1)达成目标的途径和方式必须是多元的,可以是传统的行政行为,也可以是新兴的非行政行为。(16)江国华:《论行政过程中的合理性推定法则——以广东乌坎事件为引线》,《法学评论》2013年第3期,第17页。